Statt der Bazooka ins Minenfeld?

Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist mittlerweile zu einem rechten Kuddelmuddel geworden und weit davon entfernt, ein ästhetisch ansprechendes Gesetz zu sein. Aber das dürfte den meisten egal sein. Schlimmer: Man muss sich kreuz und quer durch ein eigentlich recht kurzes Gesetz wühlen, um zu dem Schluss zu kommen, dass die Haftungsprivilegierung von Geschäftsführer:innen nicht in jedem Fall so umfassend ist, wie dies in der medialen Berichterstattung daherkommt.

Erst einmal etwas Grundsätzliches: Geschäftsführer:innen von GmbHs (ich schreibe stellvertretend GmbH, weil es die häufigste Form von Kapitalgesellschaften ist und es sonst noch unübersichtlicher würde) gehen oftmals davon aus, dass die Haftung durch die Wahl einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf die Haftsumme beschränkt ist. Das ist richtig und falsch zugleich. Denn neben der Haftung der Gesellschaft gibt es noch die Haftung der Gesellschafter:innen und Geschäftsführer:innen und da gilt ganz banal gesprochen: Wenn ein Haftungstatbestand greift, dann haften diese mit ihrem gesamten Vermögen. Ohne jede Beschränkung.

Genau hier setzte die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht an. Zum Schutz der Gläubiger:innen müssen Geschäftsführer:innen bei Insolvenzreife des Unternehmens einen Insolvenzantrag stellen, soweit es eine Insolvenzantragspflicht gibt. Diese ist in § 15a InsO geregelt. Dort heißt es in Absatz 1:

„Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen.“

Die Zahlungsunfähigkeit ist in § 17 Absatz 1 InsO geregelt:

„Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.“

Die Überschuldung findet sich in § 19 InsO. Dort heißt es in Absatz 2 Satz 1:

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

Liegt einer dieser Tatbestände vor, ist die Konsequenz die oben beschriebene Insolvenzantragsstellung. Erfolgt diese nicht, droht eine Haftung und zwar in zweierlei Hinsicht. § 15 InsO regelt in den Absätzen 4 und 5 eine strafrechtliche Haftung

„Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1. nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder

2. nicht richtig stellt.

Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.“

Hinzu kommt eine zivilrechtliche Haftung, nach § 15b InsO. Dort heißt es in Absatz 1:

„Die nach § 15a Absatz 1 Satz 1 antragspflichtigen Mitglieder des Vertretungsorgans und Abwickler einer juristischen Person dürfen nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung der juristischen Person keine Zahlungen mehr für diese vornehmen. Dies gilt nicht für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind.“

Ist dies nicht der Fall regelt Absatz 4 die Konsequenz:

„Werden entgegen Absatz 1 Zahlungen geleistet, sind die Antragspflichtigen der juristischen Person zur Erstattung verpflichtet.“ 

Absatz 3 der Norm stellt dafür eine gesetzliche Vermutung auf:

„Ist der nach § 15a Absatz 1 Satz 1 und 2 für eine rechtzeitige Antragstellung maßgebliche Zeitpunkt verstrichen und hat der Antragspflichtige keinen Antrag gestellt, sind Zahlungen in der Regel nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar.“

Soweit der Vorspann, jetzt zum eigentlichen Gesetz. Das Wort „soweit“ wird dann gleich noch in anderer Hinsicht sehr wichtig werden. Juristen lieben dieses Wort. Das kurze Gesetz, das ich eingangs erwähnte hat einen sperrigen Namen, nämlich „Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz“ kürzer „COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz“ noch kürzer „COVInsAG“. Wir entscheiden uns aus nachvollziehbaren Gründen für Letzteres.

In § 2 Absatz 1 COVInsAG heißt es u.a.:

„Soweit nach § 1 Absatz 1 die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt ist,

gelten Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 64 Satz 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung…vereinbar;“

Wenn man da was von § 64 GmbHG liest, muss man wissen, dass es den gar nicht mehr gibt.  Obwohl er da im Gesetz steht. Aber lassen wir das. Es steht ja wie oben aufgezeigt in § 15b InsO und irgendwann wird dieses unwesentliche (geht ja nur um existenzbedrohende Haftung) Detail sicher auch noch korrigiert. (Hinweis an den Gesetzgeber, dass er vielleicht, wenn er einen 6. Absatz anfügt, diesen so formulieren möge, dass Absatz 1 mit der Maßgabe gilt, dass… Sie wissen schon…)

Da haben wir also das „soweit“ und das ist sehr, sehr wesentlich. Denn wie eingangs angemerkt, gilt die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht längst nicht mehr für alle – mit den oben erwähnten Konsequenzen. Schauen wir uns also kurz an, wie die zeitliche Regelung dazu aussieht.

Zunächst die entsprechende Norm im Volltext. § 1 COVInsAG lautet:

„(1) Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a der Insolvenzordnung und nach § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Dies gilt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. War der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Ist der Schuldner eine natürliche Person, so ist § 290 Absatz 1 Nummer 4 der Insolvenzordnung mit der Maßgabe anzuwenden, dass auf die Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Zeitraum zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. September 2020 keine Versagung der Restschuldbefreiung gestützt werden kann. Die Sätze 2 und 3 gelten entsprechend.

(2) Vom 1. Oktober 2020 bis zum 31. Dezember 2020 ist allein die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags wegen Überschuldung nach Maßgabe des Absatzes 1 ausgesetzt.

(3) Vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Januar 2021 ist die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach Maßgabe des Absatzes 1 für die Geschäftsleiter solcher Schuldner ausgesetzt, die im Zeitraum vom 1. November 2020 bis zum 31. Dezember 2020 einen Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt haben. War eine Antragstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen innerhalb des Zeitraums nicht möglich, gilt Satz 1 auch für Schuldner, die nach den Bedingungen des staatlichen Hilfsprogramms in den Kreis der Antragsberechtigten fallen. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Erlangung der Hilfeleistung besteht oder die erlangbare Hilfeleistung für die Beseitigung der Insolvenzreife unzureichend ist.“

Ja, genau. Das meinte ich mit nicht ästhetisch. Und das betrifft jetzt nur die Zeiträume bis 31.01.2021. Es soll ja weiter verlängert werden, was durch Anklatschen eines Absatz 4 passieren dürfte und dann muss man sehen, wie viele Absätze noch dazu kommen. Unübersichtlich ist das Ganze auf jeden Fall jetzt schon. § 3 COVInsAG kann vernachlässigt werden. Er schränkte das Antragsrecht für Gläubiger ein, einen Insolvenzantrag zu stellen. Aber jetzt geht’s ans Eingemachte.

1. Insolvenzreife bis zum 29. Februar 2020

Das COVInsAG gilt für Zeiträume ab dem 1. März 2020. Das bedeutet, dass eine vorher bestehende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nicht von der Pflicht befreien, einen Insolvenzantrag zu stellen. Hierfür galt also die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nie. Das ergibt sich auch aus § 1 Absatz 1 COVInsAG. Und damit sind wir im…

2. Zeitraum vom 1. März 2020 bis 30. September 2020

In diesem Zeitraum war die Insolvenzantragspflicht für beide genannten Gründe grundsätzlich ausgesetzt. Das galt aber bereits in diesem Zeitraum schon nicht, wenn

a)    die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Pandemie beruhte oder (!)

b)    keine Aussicht bestand, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

Da steckt schon mal ein nicht unbeträchtliches Haftungspotential drin (das sich in den folgenden Absätzen noch vergrößern wird). Es besteht zwar eine gesetzliche Vermutung, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der Pandemie beruht, wenn der Schuldner am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig war.

Aber was ist mit der Überschuldung? Es ist in der Regel so, dass Unternehmer:innen nicht den Insolvenzantrag stellen, wenn sie überschuldet sind, sondern erst dann, wenn sie zahlungsunfähig werden. Denn dann wird die Insolvenzreife spürbar, weil keine Liquidität mehr vorhanden, ist um Lieferant:innen, Steuern etc. zu zahlen. Das ist dann aber bereits zu spät und führt zu den oben ausgeführten Haftungskonsequenzen. Und auch hier ist diese gesetzliche Vermutung durchaus widerleglich. Insolvenzverwalter:innen werden sich den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit anschauen.

Und selbst wenn die Insolvenzreife auf den Folgen der Pandemie beruht und bis zu einer Zahlungsunfähigkeit geführt haben sollte, gilt die Haftungsprivilegierung nur, wenn eine Aussicht bestand, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

3. Zeitraum zwischen 1. Oktober 2020 und 31. Dezember 2020

Ab diesem Zeitraum war die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nur noch für die Überschuldung gegeben – nicht mehr für die Zahlungsunfähigkeit.

Bedenklich stimmen durchaus großzügige Regelungen bei Gläubiger:innen, die sonst typischerweise Fremdanträge auf Eröffnung von Insolvenzverfahren stellen. Zwar scheint es so zu sein, dass zB Sozialversicherungsträger derzeit keine Insolvenzanträge stellen, weil es da zum Teil interne Weisungen zu geben scheint. Wenn sie aber weiterhin monatlich die Beiträge einfordern und die Unternehmer:innen diese nicht bezahlen können, dürfte das am Vorliegen des Haftungstatbestandes wenig ändern. Es war aber im Übrigen auch in der Vergangenheit bereits oftmals so, dass die Insolvenzanträge von Dritten gestellt wurden, nachdem ggf. bereits seit Monaten vom Unternehmen selbst ein Antrag hätte gestellt werden müssen.

Besonders spannend ist ab diesem Zeitpunkt aber auch die Regelung in § 4 COVInsAG:

„Abweichend von § 19 Absatz 2 Satz 1 der Insolvenzordnung ist zwischen dem 1. Januar 2021 und dem 31. Dezember 2021 anstelle des Zeitraums von zwölf Monaten ein Zeitraum von vier Monaten zugrunde zu legen, wenn die Überschuldung des Schuldners auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist.“

Dafür gibt es im Folgenden dann auch eine gesetzliche Vermutung, die hier nicht weiter interessieren braucht. Denn viel interessanter ist doch die Regelung zum Prognosezeitraum. Der Gesetzgeber wollte den Unternehmen eine Erleichterung geben, da in einer solchen Phase ein Prognosezeitraum von 12 Monaten kaum zu überblicken sei und 4 Monate leichter zu überblicken seien. Das wäre außerhalb eines Lockdowns richtig, aber hat er ihnen wirklich einen Gefallen getan, indem der Prognosezeitraum auf 4 Monate mitten im Lockdown verkürzt wurde, wo die Prognose bei Betriebsschließung ganz klar ist? Hätte nicht eine Verlängerung auf 4 Jahre den Zweck besser erfüllt? Falls Insolvenzverwalter:innen oder Staatsanwält:innen feststellen, dass eine Überschuldung im maßgeblichen Zeitraum eingetreten ist, dürfte es schwer sein, sich zu exkulpieren – ohne Einnahmen, denn auch Hilfsmittel flossen ja in diesem Zeitraum nicht besonders üppig (wenn überhaupt) und ggf. ohne anwaltliche Hilfe, für die kein Geld da war, denn auch die Hilfsmittel flossen ja…ok, das hatten wir grad eben schon.

4. Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis 31. Januar 2021

Wir sind in Absatz 3 der Norm. Wir können das mittlerweile eigentlich umdrehen, mit der Aussetzung der Antragspflicht. Antragspflichtig sind Unternehmer:innen, es sei denn, sie können einerseits einen Antrag auf die Gewährung von Coronahilfen stellen. Dazu heißt es:

„War eine Antragstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen innerhalb des Zeitraums nicht möglich, gilt Satz 1 auch für Schuldner, die nach den Bedingungen des staatlichen Hilfsprogramms in den Kreis der Antragsberechtigten fallen. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Erlangung der Hilfeleistung besteht oder die erlangbare Hilfeleistung für die Beseitigung der Insolvenzreife unzureichend ist.“

Maßgeblich dürften die tatsächlichen Gründe sein. Denn es wurde zwar die Bazooka angekündigt, aber sie hatte weder einen Abzug noch Munition und die Bedienungsanleitung hat erstmal kaum einer verstanden, schon gar nicht in der Gefechtssituation. Unternehmer:innen hätten die Hilfen zum Beginn des Lockdowns benötigt. Aber da wurde erst einmal begonnen, das Tool für deren Beantragung zu programmieren. Bis heute haben viele die Hilfen also nicht bekommen und selbst wenn sie antragsberechtigt sind und Hilfeleistungen erwarten können, steht noch nicht fest, in welcher Höhe das sein wird, da die Regelungen sehr komplex sind und nachträglich (!) geändert wurden. Es könnten sogar Rückforderungen drohen. Die Hilfen müssen aber andererseits auch ausreichend sein, die Insolvenzreife zu beseitigen, sprich: Sie müssen ausreichen, um eine Überschuldungssituation zu beseitigen. Sportlich. Es könnte sein, dass Unternehmer:innen statt einer Bazooka in ein Minenfeld der Haftung geschickt wurden.

So, dann wären wir durch bis jetzt. Es soll eine weitere Verlängerung der Aussetzung kommen. Bis April wie man hört. Im Gesetz steht noch nichts. Was das alles strafrechtlich bedeutet? Keine Ahnung. Aber wenn der Gesetzgeber schon so fahrlässig handelt und eine derartige Verwirrung stiftet, kann ich mir vom Irrtum bis zur Fahrlässigkeit vieles vorstellen. Nur Vorsatz eher in Grenzfällen. Da brauchen ja schon Fachleute viel Muße, um das alles zu verstehen. Und wie sich das alles auf die zivilrechtliche Haftungssituation auswirken wird, werden die Gerichte in den kommenden Jahren entscheiden. Nach der Bundestagswahl….

Disclaimer: Das ist kein ausgearbeiteter juristischer Fachaufsatz und auch keine rechtliche Beratung, soll aber zur Aufklärung beitragen, damit nicht zu viele in mögliche Haftungsfallen laufen. Daher habe ich es lieber etwas süffisant und einigermaßen lesbar geschrieben und vielleicht nicht so ganz genau in jeder Hinsicht. Den Zweck sollte es so aber besser erfüllen: Beratung suchen bei Unsicherheit ist günstiger als die spätere Haftung.

(Foto: Steve Buissinne)